Werknemersparticipaties

Arbeidsrecht aandachtspunten

Bij participatieplannen kan het arbeid- en medezeggenschapsrecht een rol spelen. Indien een participatieplan is gestructureerd als beloning (waarvoor door de werknemer dus niet betaald hoeft te worden), gelden de arbeidsrechtelijke bepalingen over loon onverkort. Dit betekent bijvoorbeeld dat bij een te late uitbetaling, een boeterente van maximaal 25% van het verschuldigde bedrag moet worden betaald. Dit betekent ook dat de bedragen onder het participatieplan mogelijk meewegen in de hoogte van de verschuldigde vertrekvergoeding bij ontslag van de werknemer of meetellen voor het pensioengevend salaris.

Het medezeggenschapsrecht kan een rol spelen als een participatieplan wordt ingevoerd, gewijzigd of ingetrokken. De ondernemingsraad (indien aanwezig) kan dan een instemmingsrecht hebben.

Fiscaliteit werknemersparticipatie

In het algemeen geldt dat een werknemersparticipatie op één van de volgende wijzen in de Nederlandse belastingheffing kan worden betrokken:

Loon: al hetgeen uit een dienstbetrekking wordt genoten wordt belast tegen progressieve tarieven tot maximaal 51,75% (Box 1). Dit betekent dat een manager belastbaar loon kan genieten indien en voor zover een participatie wordt verkregen tegen een prijs lager dan de marktwaarde.

Lucratief belang: inkomen uit bepaalde (potentieel hoogrenderende) belangen in een vennootschap kunnen worden belast tegen progressieve tarieven tot maximaal 52% (box 1). Een participatie kan als een dergelijk “lucratief belang” worden aangemerkt indien sprake is van:

  1. aandelen in een vennootschap die verschillende soorten aandelen heeft, indien het aandelen betreft van één soort (i) die is achtergesteld bij andere soorten en het totale geplaatste kapitaal van die achtergestelde soort minder is dan 10% van het totale geplaatste kapitaal, of (ii) met een preferentie van tenminste 15% dividend per jaar;
  2. bepaalde prestatie-/winst- en/of omzetafhankelijke vorderingen; en
  3. rechten die in economische zin vergelijkbaar zijn met voornoemde aandelen of vorderingen, of bepaalde andere prestatie-/winst- en/of omzetafhankelijke rechten.

Aanmerkelijk belang: inkomen uit een (onmiddellijk) bezit van 5% of meer van de aandelen in een vennootschap wordt belast tegen een vast tarief van 25% (Box 2). Dit komt aan de orde indien een participatie 5% of meer van de aandelen (of een aparte klasse aandelen) in een vennootschap omvat.

Vermogensrendement heffing: inkomen uit een participatie die niet kwalificeert als een lucratief belang of een aanmerkelijk belang, wordt niet als zodanig in de heffing betrokken. Daarentegen wordt een jaarlijks fictief rendement van de waarde in het economische verkeer van het desbetreffende belang belast tegen een vast tarief van 30% (Box 3). Een participatie wordt aldus alleen als een bezitting in box 3 belast als er geen heffing in Box 1 of Box 2 plaatsvindt.

Berekening van de belasting over uw inkomen uit uw vermogen, de zogenoemde grondslag sparen en beleggen: dat is de waarde van uw bezittingen min uw schulden op 1 januari van het jaar waarover u aangifte doet, min het heffingsvrij vermogen. Niet de werkelijke opbrengst wordt belast, maar een fictief rendement over de waarde van de grondslag sparen en beleggen.

In 2019 zijn er 3 schijven voor het berekenen van het fictief rendement. Over het berekende fictieve rendement is 30% inkomstenbelasting verschuldigd. Omdat de wetgever ervan uitgaat dat een belastingplichtige meer rendement op vermogen behaalt naarmate de belastingplichtige meer vermogen heeft en bij een hoger vermogen de belastingplichtige meer belegt dan spaart worden er twee rendementsklassen onderscheiden. In de tabel hieronder ziet u hoe de schijven zijn opgebouwd.

Tabel berekening rendement op vermogen over 2019

Schijf Uw (deel van de) grondslag
sparen en beleggen
Percentage
0,13%
Percentage
5,60%
Percentage
gemiddeld
rendement
1 Tot en met € 71.650 67% 33% 1,935%
2 Vanaf € 71.651 tot en met € 989.736 21% 79% 4,451%
3 Vanaf € 989.737 0% 100% 5,60%

In schijf 1 wordt over 67% van het vermogen een rendement van 0,13% berekent, en over de overige 33% een rendement van 5,60%. In schijf 2 wordt over 21% van het vermogen een rendement van 0,13% berekend en over 79% van het vermogen een rendement van 5,60%. Op het vermogen boven € 989.737 wordt een rendement van 5,60% in aanmerking genomen. Over het berekende rendement is 30% inkomstenbelasting verschuldigd.

Klassiek aandelenplan

Bij een klassiek aandelenplan, waarbij de werknemer de aandelen krijgt, zal in beginsel loonbelasting moeten worden ingehouden op het moment van vesting, oftewel het moment waarop de rechten op de aandelen onvoorwaardelijk worden. Onvoorwaardelijk betekent dat er geen andere voorwaarden dan voorwaarden in tijd zijn gesteld aan de overdracht van de aandelen aan de deelnemende managers. Loonbelasting wordt geheven over het verschil tussen de marktwaarde en de aankoopprijs van de aandelen. Wanneer de werknemer of manager geen koopprijs hoeft te betalen voor de aandelen, zal dus de volledige marktwaarde van de aandelen als loon worden aangemerkt, waarover loonbelasting moet worden afgedragen.

Als vesting pas aan het einde van de rit plaatsvindt, dan moet ook over de waardestijging gedurende de “houdsterperiode” van de aandelen fiscaal afgerekend worden, omdat de aandelen voorwaardelijk zijn verkregen. Voor de meeste werknemers of managers betekent dit dat zij dan direct aandelen zullen moeten verkopen om de fiscale claim te kunnen voldoen.

Aandelen kopen met lening werkgever

  1. Geen belasting over waardestijging in Box 1: Het is aantrekkelijk voor management om aandelen te kopen tegen de huidige koers als daarmee belastingheffing over de toekomstige waardestijging wordt voorkomen. Dit kan bereikt worden door het management aandelen te laten kopen met een lening van de vennootschap of de aandeelhouders van de vennootschap. Door een lock-up periode overeen te komen, kan mogelijk een korting op de koers van de aandelen worden toegepast, tenzij de niet-verhandelbaarheid al in de waarde van de aandelen is verdisconteerd.
  2. De vennootschap of aandeelhouders verschaffen een lening aan de betreffende manager: de rente kan jaarlijks worden bijgeschreven en dan is pas aan het einde van de looptijd van de lening rente verschuldigd. Een alternatief is dat de rente wel maandelijks of jaarlijks wordt betaald. Op de lening moet een marktconform rentepercentage berekend worden. De aandelen kunnen als onderpand dienen voor de terugbetaling van de lening. De lening kan worden afgelost met een jaarlijks te ontvangen bonus. Let wel, alleen de netto-bonus kan worden gebruikt om de lening af te lossen.
  3. De aandelen en de corresponderende schuld maken onderdeel uit van Box 3.
  4. De managers dienen wel rente op lening te betalen, maar krijgen ook dividend op de aandelen.

Nadelen aandelenplan

Het grootste nadeel van een werknemersparticipatie in de vorm van aandelen is de zeggenschap in de algemene vergadering van aandeelhouders (AvA) van de vennootschap. Er is immers in beginsel stemrecht verbonden aan aandelen. Elke aandeelhouder zal een uitnodiging voor de AvA moeten ontvangen.

Werknemers die participeren door middel van aandelen krijgen naast stemrecht  ook andere aandeelhoudersrechten, zoals het recht om vergaderingen bij te wonen en recht op informatie. Werknemers zullen vaak maar een relatief gering percentage van de aandelen participeren en hebben daarom vaak geen beslissende zeggenschap in de onderneming. Werknemers met aandelen kunnen echter wel het besluitvormingsproces van de aandeelhouders (negatief) beïnvloeden en het recht op informatie strekt vaak verder dan de informatie die de onderneming en andere aandeelhouders met deze werknemers zullen willen delen.

In veel gevallen zal het niet de bedoeling zijn om werknemers stemrecht en andere aandeelhoudersrechten te geven en daarom worden aandelen voor werknemers vaak gecertificeerd (zie certificering van aandelen).

Certificaten (van aandelen)

Certificering zorgt ervoor dat de juridische zeggenschap en de aandeelhoudersrechten van de aandelen bij een Stichting Administratiekantoor (STAK) terechtkomt. De STAK verkrijgt de aandelen in de vennootschap en geeft gelijktijdig certificaten van deze aandelen uit aan de werknemers. Certificaten zijn contractuele vorderingsrechten op de STAK. Deze vorderingsrechten worden geregeerd door de statuten van de STAK en de administratievoorwaarden. Dit lijkt ingewikkeld, maar certificering wordt in de praktijk veelvuldig toegepast.

De STAK houdt juridisch de aandelen voor rekening van de certificaathouders. Dus de STAK oefent de zeggenschapsrechten uit in relatie tot de aandelen, maar economisch komt alles toe aan de certificaathouders (dus dividend en vermogenswinsten). Het bestuur van de STAK oefent het stemrecht in relatie tot de aandelen uit. Het bestuur van de STAK wordt vaak gevormd door het bestuur van de vennootschap of door meerderheidsaandeelhouders. De verhouding tussen de STAK en de betreffende werknemers/certificaathouders wordt geregeld in de administratievoorwaarden. Voor de certificering van aandelen zijn dus twee documenten nodig, namelijk (i) de oprichtingsakte van de STAK en (ii) de administratievoorwaarden.

De certificering van aandelen heeft diverse voordelen:

  1. De zeggenschap blijft bij de huidige aandeelhouders;
  2. Geen vergaderrechten voor de certificaathouders (technisch worden de certificaten zonder medewerking van de vennootschap uitgegeven, zodat deze geen vergaderrechten hebben. Dit zijn zogenaamde niet-bewilligde certificaten).
  3. Besluitvormingsproces wordt niet bemoeilijkt.
  4. Voor een overdracht van certificaten is geen notariële akte nodig.

Lucratief belang

De lucratief belang wetgeving, zoals opgenomen in artikel 3.92b Wet op de inkomstenbelasting 2001, is ingevoerd om te voorkomen dat bepaalde rendementen op vermogensbestanddelen in Box 3 worden belast, terwijl deze feitelijk een beloning vormen voor werkzaamheden. Voor de inkomstenbelasting wordt een lucratief belang belast onder de noemer “resultaat overige werkzaamheden” met als gevolg dat de voordelen worden belast tegen een progressief tarief in Box 1. Het is mogelijk om de voordelen uit een lucratief belang in Box 2 te laten belasten (in plaats van Box 1) als het lucratief belang middellijk worden gehouden (dus via een vennootschap).

Lucratief belang is een fiscale term en dergelijk belang wordt meestal carried interest genoemd. Van oorsprong komt dit begrip uit de private equity wereld. Een private equity fond, in Nederland ook wel participatiemaatschappij genoemd, investeert over het algemeen voor een langere periode in niet-beursgenoteerde ondernemingen. Het is de intentie om die belangen weer te verkopen na een aantal jaren. Dit is de exit; meestal na een periode van drie à zeven jaar. Vanzelfsprekend is de investering gedaan om later bij verkoop een hogere opbrengst te genereren, bijvoorbeeld door het samenvoegen van meerdere bedrijven of juist een splitsing van onderdelen dan wel een bepaalde groei strategie voor de onderneming te implementeren.

Om het management te motiveren om bepaalde resultaten te behalen en de waarde van de onderneming te laten stijgen, wordt over het algemeen aan management en bepaalde key employees een aantrekkelijk beloning in het vooruitzicht gesteld die is gekoppeld aan de waardestijging van de overgenomen onderneming: dus als de waarde van de overgenomen onderneming stijgt, dan stijgt de beloning van management ook, en vaak meer dan proportioneel. Deze alignment of interest wordt vormgegeven door de managers vermogenstitels te geven of te laten verkrijgen, waarvan het rendement direct of indirect is gekoppeld aan het realiseren van management doeleinden en bepaalde groeidoelstellingen (omzet, EBITDA etc.).

In het algemeen gaat het om speciale klasse van aandelen (zogenaamde management shares, hurdle shares of ratchet shares), die zijn achtergesteld in de winstdeling, maar wel recht geven op een deel van de overwinst bij de exit als een bepaalde hurdle is gehaald (bijvoorbeeld 8% op de preference shares die door het private equity fonds worden gehouden). Veelal zijn bepaalde hefboommechanismen ingebouwd, waardoor hoge rendementen en/of waardestijgingen optreden bij het behalen van bepaalde targets. De lucratief belang wetgeving probeert deze vermogenstitels onder het bereik van Box 1 heffing te brengen.

Een lucratief belang is technisch dus “resultaat uit overige werkzaamheden” en geen winst uit onderneming of loon. In de wetsgeschiedenis (Kamerstukken II, 2007-2008, 31 459, nr. 3, p. 16.) wordt ingegaan op de plaats die het lucratief belang inneemt binnen de wetssystematiek van de inkomstenbelasting.

‘Ingevolge genoemd artikel 2.14 worden voordelen achtereenvolgens getoetst of daarop van toepassing is: het regime van winst uit onderneming, van loon uit dienstbetrekking (loon in de zin van de Wet op de loonbelasting 1964, met toepassing van de uitbreiding van het loonbegrip in de Wet IB 2001) of van resultaat uit een werkzaamheid. De artikelen 3.92b en 3.95b Wet IB 2001 stroken met deze rangorderegeling door alleen een lucratief belang in het resultaat te betrekken, ingeval het belang het loonregime heeft verlaten. Zo is een korting die een werknemer geniet wanneer hij van zijn werkgever een aandeel in de werkgever mag kopen, belast als loon uit dienstbetrekking en wordt daarna niet nogmaals belast als resultaat uit een werkzaamheid. Betreft dit een “normaal” aandeel (aan het aandeel kleven verder geen bijzondere voorwaarden of condities), dan is er vervolgens geen sprake van een aandeel met een rendement dat mede een beloning beoogt te zijn voor werkzaamheden van de belastingplichtige. Dit aandeel verlaat dan na de belastingheffing over de aankoopkorting het loonregime en behoort vanaf dat moment tot het vermogen van box 3 (of box 2 zo er sprake is van een aanmerkelijk belang). Mocht het echter geen “normaal” aandeel zijn, maar een aandeel dat kwalificeert als een aandeel in de zin van artikel 3.92b, eerste lid of vierde lid, Wet IB 2001 dan verlaat het aandeel na de belastingheffing over de aankoopkorting de loonsfeer en komt het terecht in het regime van het resultaat.’

Bij carried-interest(achtige) beloningen is volgens de wetgever sprake van een excessief karakter aangezien zogenoemde ‘lucratieve belangen’ – zoals aandelen, schuldvorderingen en enkele andere vermogensrechten met bijzondere condities als beloning voor arbeid – potentiële rendementen kunnen opleveren die in geen verhouding staan tot het geïnvesteerde kapitaal. De bijzondere voorwaarden en condities waaronder dergelijke belangen kunnen worden verkregen, staan niet open voor reguliere beleggers (Kamerstukken II, 2007-2008, 31 459, nr. 3, p. 4).

Wat als excessief beoordeeld wordt, is niet makkelijk te definiëren:

‘De beoordeling wat wel en wat niet als excessief kan worden aangemerkt is niet eenvoudig en per definitie kwalitatief van aard. Het is daarom niet mogelijk een sluitende definitie van excessief te geven. Uiteindelijk zal per beloningsbestanddeel beoordeeld moeten worden of de kwalificatie excessief op zijn plaats is.’ (Kamerstukken I, 2008-2009, 31 459, C, p. 1-2.)

In de nota naar aanleiding van het nader verslag is aangegeven dat: ‘met de term hefboommechanisme wordt bedoeld dat een financieringsstructuur wordt gekozen, waardoor aandelen (of andere vermogensbestanddelen) gelet op de omvang van het geïnvesteerde kapitaal en het risicoprofiel in aanmerking genomen, meer dan evenredig kunnen delen in het rendement op een totale investering.'(Kamerstukken II, 2007-2008, 31 459, nr. 9, p. 10.).

Het volgende voorbeeld laat zien hoe een typische structuur van een private equity fonds er uit zou kunnen zien en waar de lucratief belang wetgeving zich op richt:

Bidco heeft 100 miljoen aan kapitaal nodig om de target te kopen en geeft twee soorten aandelen: EUR 99 miljoen cumulatief preferente aandelen (10%) en EUR 1 miljoen gewone aandelen.

Management houdt 20% van de gewone aandelen en het private equity fonds houdt 80% van de gewone aandelen plus alle preferente aandelen.

Bidco keert in jaar 1 en jaar 2 niks uit en aan het einde van jaar 3 wordt de target verkocht voor EUR 160 miljoen. Dit betekent dat EUR 131,8 miljoen op de cumulatief preferente aandelen wordt uitgekeerd en het restant van 29.2 miljoen wordt uitgekeerd op de gewone aandelen. Dit betekent dat management op 20% van de gewone aandelen 5,8 miljoen krijgt uitgekeerd met een inleg van EUR 200.000.

Wettelijke bepaling van artikel 3.92b Wet inkomstenbelasting 2001

Met een werkzaamheid verband houdende lucratieve belangen luidt als volgt:

Lid1: Voorts wordt onder werkzaamheid mede verstaan:

  1. het onmiddellijk of middellijk houden van aandelen als bedoeld in het tweede lid, van vorderingen als bedoeld in het derde lid of van rechten als bedoeld in het vierde lid, indien de voordelen die met deze aandelen, vorderingen of rechten worden behaald, gelet op de feiten en omstandigheden waaronder deze aandelen, vorderingen of rechten zijn verkregen, naar moet worden aangenomen mede een beloning beogen te zijn voor werkzaamheden van de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon, alsmede het hebben van schulden die rechtstreeks samenhangen met deze aandelen, vorderingen of rechten;
  2. het onmiddellijk of middellijk hebben van schulden die rechtens dan wel in feite tegemoetkomingen kennen van geheel of gedeeltelijke kwijtschelding waarbij die tegemoetkomingen, gelet op de feiten en omstandigheden waaronder de schulden zijn aangegaan, naar moet worden aangenomen mede een beloning beogen te zijn voor werkzaamheden van de belastingplichtige of een met hem verbonden persoon.

Lid 2: Aandelen als bedoeld in het eerste lid zijn aandelen in een vennootschap met een geheel of ten dele in aandelen verdeeld kapitaal die verschillende soorten aandelen heeft, indien het aandelen betreft van een soort:

  1. die is achtergesteld bij andere soorten en het totale geplaatste aandelenkapitaal van die achtergestelde soort minder is dan 10% van het totale geplaatste aandelenkapitaal van de vennootschap, of
  2. met een preferentie van ten minste 15% dividend per jaar.

Lid 3: Vorderingen als bedoeld in het eerste lid zijn vorderingen waarvan het rendement in enigszins belangrijke mate afhankelijk is van managementdoeleinden of aandeelhoudersdoeleinden zoals winst, omzet, kostenvermindering, aantrekken van financieringsbronnen, het gereed maken voor verkoop of overname van een onderneming of onderdelen daarvan, het aankopen of overnemen van ondernemingen of onderdelen daarvan, of die in enigszins belangrijke mate in waarde vermeerderen bij een verkoop of overname van een onderneming, dan wel bij een wijziging van een belang in een onderneming.

Lid 4: Rechten als bedoeld in het eerste lid zijn vermogensrechten die, gelet op de feiten en omstandigheden, economisch overeenkomen of vergelijkbaar zijn met aandelen als bedoeld in het tweede lid of vorderingen als bedoeld in het derde lid, alsmede overige rechten of verplichtingen waarvan het waardeverloop in enigszins belangrijke mate afhankelijk is van managementdoeleinden of aandeelhoudersdoeleinden zoals winst, omzet, kostenvermindering, aantrekken van financieringsbronnen, het gereed maken voor verkoop of overname van een onderneming of onderdelen daarvan, het aankopen of overnemen van ondernemingen of onderdelen daarvan, of die in enigszins belangrijke mate in waarde vermeerderen bij een verkoop of overname van een onderneming, dan wel bij een wijziging van een belang in een onderneming.

Lid 5: Voor de toepassing van dit artikel wordt onder een met de belastingplichtige verbonden persoon verstaan:

  1. de partner van de belastingplichtige;
  2. een bloed- of aanverwant in de rechte lijn van de belastingplichtige of van zijn partner.

Twee elementen zijn relevant voor de kwalificatie of een belang een lucratief belang is:

1) Het belang moet “een beloning beogen te zijn voor werkzaamheden van de manager (statische toets). In de memorie van toelichting bij de invoering is opgemerkt dat er geen relatie met de werkzaamheden is indien een derde dezelfde aandelen kan kopen zonder het verrichten van de werkzaamheden.

2) Het moet gaan om in wet opgesomde vermogensbestanddelen waaraan bijzondere condities of voorwaarden kleven (dynamische toets).

Aandelen zijn lucratief indien het aandelen betreft van een soort: (a) die is achtergesteld bij andere soorten en (b) deze achtergestelde soort minder dan 10% van het totale geplaatste aandelenkapitaal uitmaakt OF het betreft aandelen met een preferentie van ten minste 15% per jaar.

Vorderingen kunnen ook een lucratief belang vormen indien het rendement voor 15% of meer afhankelijk is van (a) management doelstellingen of (b) aandeelhoudersdoeleinden zoals winst, omzet, EBIT(DA), kostenreductie, het realiseren van een exit etc.

Leningen kunnen ook een lucratief belang vormen indien deze kunnen worden kwijtgescholden door de crediteur en waarvan moet worden aangenomen dat deze (gedeeltelijke) kwijtschelding beoogt een beloning te zijn voor werkzaamheden van de manager/director/employee.

Lid 4 bevat een catch-all bepaling: vermogensrechten die, gelet op de feiten en omstandigheden, economisch overeenkomen of vergelijkbaar zijn met de hiervoor genoemde rechten. Dit is vaak een kapstok voor de belastingdienst om toch te stellen dat er sprake is van een lucratief belang, ondanks dat het type aandeel, vordering of lening naar de letter van de wet geen lucratief belang is.

Het is mogelijk om een lucratief belang in Box 2 te laten belasten in plaats van in Box 1 als het lucratieve belang indirect wordt gehouden en de tussengeschoven vennootschap de voordelen direct (in het zelfde kalenderjaar) doorbetaalt aan de aandeelhouders. Dit wordt de doorstootregeling genoemd en deze regeling geldt dus niet voor direct gehouden lucratieve belangen. Bij de doorstootverplichting moet minimaal 95% van het voordeel worden dooruitgedeeld.

Stappenplan en documentatie

Wij werken met een vastomlijnd stappenplan en met standaard documentatie. Vanzelfsprekend dient het stappenplan en de documentatie te worden aangepast aan de specifieke omstandigheden van de betreffende werknemersparticipatie.

Good leaver and bad leaver bepalingen in arbeidsovereenkomsten

In managementparticipatieovereenkomsten worden over het algemeen leaver-bepalingen opgenomen. Indien aandeelhouders het management en/of bepaalde key employees de gelegenheid geeft om te investeren in de vennootschap (of bidco of de tophoudstermaatschappij van de groep) dan worden de afspraken vastgelegd in een managementparticipatieovereenkomst, ook wel een investment agreement genoemd. Bij een werknemersparticipatie in de vorm van aandelen wordt bijna altijd overeengekomen dat als de betreffende manager/employee niet meer werkzaam is voor de onderneming hij of zijn een verplichting heeft om de participatie aan te bieden en te verkopen aan de vennootschap, de andere aandeelhouders of een derde. Dergelijke aanbiedingsplicht is onder meer het geval als de arbeidsovereenkomst of managementovereenkomst van de betreffende manager/employee wordt beëindigd. Met het oog op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst worden dus in een investment agreement leaver-bepalingen opgenomen. Afhankelijk van de omstandigheden waaronder een werknemer of manager vertrekt, kwalificeren de leaver-bepalingen of de betreffende werknemer of manager een zogenaamde good-leaver of bad-leaver is.

Er zijn diverse vormen van Leaver-bepalingen en de omstandigheden waaronder een werknemer of manager als good- of bad-leaver kwalificeert, verschillen van geval tot geval. Over het algemeen zal een manager als bad-leaver kwalificeren als hij of zij zelf de arbeidsovereenkomst opzegt, dan wel een beëindiging plaatsvindt wegens een dringende reden reden van de werkgever of het in strijd handelen met het in de arbeidsovereenkomst opgenomen concurrentie- of relatiebeding dan wel dan wel bepaalde redelijke gronden voor ontslag (zoals opgenomen in artikel 7:669 lid 3 BW)”. Dit artikellid bevat ook meer neutrale gronden voor ontslag die doorgaans geen bad leaver inhouden (zoals een verschil van inzicht). Soms wordt voor deze ontslaggronden nog een tussencategorie gecreëerd: de intermediate leaver.

Als een manager of werknemer als bad leaver kwalificeert dan is er een verplichting om de aandelen aan te bieden en is een korting op de koopprijs van toepassing. Vaak zal de manager de aandelen tegen het lagere van het door de manager betaalde bedrag dan wel de (lagere) fair market value. Dit kan dus tot gevolg hebben dat de betreffende manager bij vertrek een lager bedrag voor de aandelen verkrijgt dan aanvankelijk betaald bij het aangaan van de participatieovereenkomst. Als de manager bij vertrek als good-leaver kwalificeert, dan zullen de aandelen voor de fair market value van de manager worden overgenomen. Omdat niet alle denkbare omstandigheden zich goed laten vertalen in good- en bad-leaver bepalingen wordt vaak een discretionaire bepaling opgenomen, namelijk dat de aandeelhouders of het bestuur van de vennootschap voor zogenaamde zielige gevallen een uitzondering kunnen maken als de betreffende manager volgens de letter van de contracten als bad-leaver kwalificeert.

Financiering van aandelenparticipatie door een bank

Het is mogelijk om een aandelenparticipatie te laten financieren door een bank. De manager kan dan een (gedeeltelijke) bankfinanciering aantrekken om de koopprijs voor de aandelen te betalen.

Toezichtrechtelijke aandachtspunten

Zowel de financiële als de (semi-)publieke sector kennen strenge beloningsregels, namelijk de Wet beloningsbeleid financiële ondernemingen (Wbfo) respectievelijk de Wet Normering Topinkomens (WNT). Deze kunnen/mogen uiteraard niet ontweken worden door het opzetten van een participatieplan. Een participatieplan dat kwalificeert als investering – d.w.z. dat een reële prijs voor een deelneming is betaald – valt echter niet onder de beloningsregels. Om te bepalen of een participatieplan als ‘beloning’ of ‘investering’ te gelden heeft, is het raadzaam te kijken naar de fiscale behandeling. Een lucratief belang-structuur is een uitzondering: daarbij dient van geval tot geval worden beoordeeld of er sprake is van een beloningscomponent in de zin van de Wbfo of de WNT.

Een ander toezichtrechtelijk aandachtspunt is dat externe toezichthouders bezwaren kunnen hebben tegen het deelnemen van bepaalde personen binnen de onderneming aan een participatieplan vanwege het gepercipieerde verlies aan onafhankelijkheid, bijvoorbeeld de commissarissen.

Stichting administratiekantoor (STAK)

Een STAK is een rechtspersoon in de vorm van een stichting die aandelen houdt in een andere rechtspersoon, zoals een BV of NV. Een BV of NV kan aandelen certificeren. Dat certificeren kan de BV of NV niet zelf, dat gebeurt door de stichting. De certificaten van aandelen komen dan in handen van een stichting. Die stichting geeft de certificaten uit aan de certificaathouders. Door deze constructie wordt het economisch en het juridisch eigendom van de aandelen gesplitst. De stichting heeft hiertoe administratievoorwaarden vastgesteld, die de regeling van de certificering bevat.

Plannen kabinet voor start-ups en scale ups (aandelenopties)

Het kabinet wil het voor start-ups en scale-ups aantrekkelijker maken hun werknemers in aandelenopties te betalen. Zo kunnen deze bedrijven makkelijker getalenteerde werknemers aantrekken en wordt de ontwikkeling van jonge bedrijven in Nederland gestimuleerd. Samen met de staatssecretaris van Economische Zaken en Klimaat heeft staatssecretaris Menno Snel van Financiën een verkenning van aanpassing van de fiscale regeling voor aandelenopties opgepakt.

De belastingheffing in de huidige regeling vindt namelijk plaats op het moment dat de aandelenoptie wordt uitgeoefend, terwijl er sprake kan zijn van incourante aandelen en er ook niet altijd liquide middelen voorhanden zijn om aan de belastingheffing te voldoen. Doel is een regeling te realiseren waarbij het moment van belastingheffing wordt verplaatst van het moment van uitoefenen van de aandelenopties naar het moment van vervreemding van de met de aandelenopties verkregen aandelen. Dit zou het voor talent aantrekkelijker moeten maken om voor een startup of scale-up te werken. De aanpassing van de regeling wordt uitgewerkt en opgenomen in een wetsvoorstel met als streven een inwerkingtredingsdatum op 1 januari 2021. De regeling wordt onder meer getoetst op budgettaire gevolgen, Europeesrechtelijke aspecten en uitvoerbaarheid.

Startups en scale‑ups geven medewerkers vaak aandelenopties in plaats van een regulier salaris, omdat dergelijke jonge ondernemingen meestal niet genoeg geld hebben om een hoger salaris te betalen. Als de opties worden uitgeoefend moet wel belasting worden betaald, terwijl werknemers de aandelen op dat moment vaak nog helemaal niet kunnen verkopen en ook nog niet voldoende andere liquide middelen hebben om de belasting te kunnen voldoen. Het zou goed zijn als de staatssecretaris met een oplossing zou komen voor dit probleem.